在员工关系实践中，一些用人单位和劳动者会将竞业限制与竞业禁止、保密义务混淆。这几个法律术语及其相关权利义务关系有一定的联系，也有一定的区别。

1 竞业禁止和竞业限制有何区别？

竞业禁止和竞业限制两个法律术语，是在不同法律视野下对于商业秘密保护的两种途径。两者有着共同的法理基础，但又存在不同。

实践中，应从以下几个方面对两者进行区别适用：

第一，适用不同部门法律

《公司法》规定了竞业禁止义务，该法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这就是竞业禁止的法律依据。竞业限制义务则主要体现在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等劳动保障法律中。

第二，义务性质不同

竞业禁止是法定义务，不能约定解除。竞业限制是约定义务，用人单位违反竞业限制协议承诺未支付补偿，经劳动者催告后仍不支付，劳动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权，免除相应的竞业限制义务。

第三，义务主体不同

竞业禁止针对的是公司董事、高级管理人员。竞业限制针对的是负有保密义务的劳动者，可以包括董事、高级管理人员。

第四，用人单位承担的义务不同

单位对竞业禁止人员不需要支付补偿，而对竞业限制人员必须支付补偿。

第五，违反义务的法律后果不同

《公司法》第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止规定所得的收入应当归公司所有。违反竞业限制义务的，用人单位可要求劳动者支付违约金。

从上述法律可看出，对高管人员在职期间的竞业行为，用人单位可以通过竞业禁止制度来应对，但对于其他负有保密义务的劳动者在职期间有竞业行为的，用人单位应当如何进行权利救济？

笔者认为，员工在职期间的竞业行为违反基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务，如给用人单位造成损失的，则可以结合劳动者行为性质及其后果、用人单位的合法权益受侵害程度及直接损失数额等因素酌定赔偿数额。

2 保密义务与竞业限制不应混同

实践中，一些用人单位和劳动者在一份协议中同时约定保密义务和竞业限制义务，经常混同使用相关条款，为此，准确区分保密义务和竞业限制义务，有着实践指导意义。从两者概念可看出，竞业限制是保密的手段，而保密是竞业限制的目的。

实务中，可从以下几个方面区分两者：

第一，义务基础不同

保密义务一般是法律直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否约定，劳动者均有义务保守商业秘密。竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定无需承担竞业限制义务。

第二，对劳动者的限制内容不同

劳动者承担的保密义务仅限于保守商业秘密，并不限制劳动者的就业权。而竞业限制是通过限制劳动者的就业权达到防止劳动者泄密的目的。

第三，义务期限长短不同

保密义务没有期限限定，一般期限比较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，期限分布于双方劳动关系存续及劳动关系解除后。竞业限制期限较短，不超过二年，且属于后合同义务，从双方解除/终止劳动合同时开始计算期限。

第四，有无经济补偿不同

如双方没有特别约定，用人单位不必对劳动者履行保密义务支付保密费，但必须在竞业限制期限内对劳动者按月给予经济补偿，且金额不得低于劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30％。

第五，签订对象范围不同

用人单位可以与企业内部的所有员工签订保密协议，但只能与用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。

第六，违约责任类型不同

《劳动合同法》明确规定，只有在约定竞业限制和服务期这两种情形下可以约定违约金。因此，用人单位可以在竞业限制协议中约定违约金，但如劳动者违反保密协议，用人单位只能主张损害赔偿而不能要求支付违约金，且用人单位需对造成的损失承担举证责任。

（作者：吴昊 余燕，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁院兰台律师事务所）

编辑丨徐德金